景德镇张宪涛律师网-第二章程序诉辩

《牛津法律大辞典》解释为：“Procedure ，程序既是法律的一个组成部分，也是法律体系的一个组成部分。作为一种法律规范，程序与法律规则或称实体法规则不同，有时甚至截然相反。在现代法律中，尽管有时可能会受到早期法律概念的影响，但实体法与程序法区别是非常明确的。不过，用语言来系统地阐述这种区别仍是十分困难的。人们仅仅只能说，实体法是规定具体个人在具体情况下的权利和义务的，而程序法则是规定人们为获得适当的补偿而不得不采取的步骤以及不得不利用来确定、宣布或行使诉讼请求者的权利和被告人的义务的方法。事实上在实体法与程序之间不可能截然地划出一条线，不管基于什么目的都不能在同一地方截然区分实体法与程序”。⑶

程序法亦称形式法，是规定实现权利义务的手段和方法的法律，一般是就权利、义务实现的步骤、顺序、条件和方式等做出规定。程序实际上就是有关法律的“游戏规则”，程序对裁判者而言是其司法行为的保证和体现，对当事人而言是诉讼权利的保障和展开，对律师而言是对社会正义和当事人合法权益的维护和展现。马克思曾经说过：“审判程序和法二者之间的联系如此紧密，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”⑷《中国共产党第十六次代表大会政治报告》第一次明确提出：“完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。”一般认为诉讼程序应当具有的价值是公正性、正当性、迅速性和经济性。在诉讼中赋予当事人程序权利的目的，是力求在程序领域中使人的认识和客观事物之间的差距缩小，以提高司法效率，维护司法公正。

第一节程序论辩的范围

《孙子兵法.谋攻篇》有云：“故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。攻城之法，为不得已。”

程序作为一种规则，一种谋略，是法庭论辩中的锐利武器。发生在七十五年前中国土地上的英商“纳司而英瑞”公司与华商温州百好炼乳厂的“擒雕与飞鹰商标权”讼争，即是利用程序争辩而获得胜诉。华商吴百亨于1926年秋创办了百好炼乳厂，其生产的国产炼乳，1927年初注册“擒雕商标”。图案为飞雕向右展翅，为一只巨手所擒。而英商“纳司而英瑞”公司生产的炼乳，商标为“飞鹰”，图案为巨鹰口含标带，立于树枝正欲向左飞翔。“纳司而英瑞”公司以百好炼乳厂“擒雕商标”仿冒“飞鹰商标”提出申诉。百好炼乳厂利用程序予以争辩，其理由是：1、1926年底国民政府曾以注册局名义发出通告，宣称所有外商在北洋政府核准的商标必须在六个月内(即1927年5月1日前)重新办理登记手续，否则无效。“飞鹰商标”并未按期登记，其时效已经中止，不受法律保护；2、“擒雕商标”早在1926年初经南京商标局审定，其收件书证明为第1号，第2号审定书即将“擒雕商标”标帖刊登于商标公报征询过异议，“纳司而英瑞”公司并未在法定的六个月内提出异议；3、“擒雕商标”为飞雕向右展翅，为一只巨手所擒。而“飞鹰商标”为巨鹰口含标带，立于树枝正欲向左飞翔。两商标名称、图案、色彩和配景各有特征，即使是目不识丁也不致分辨不清。同时市场上还有“类似老鹰之鸟类”的日本“鹫鸟牌”炼乳销售。百好炼乳厂利用程序争辩取得了良好的效果，英商“纳司而英瑞”公司在多轮诉讼中均遭败诉。⑸

1945年国民党政府欲以'侮辱领袖'罪名封杀中国共产党在重庆国统区的喉舌《新华日报》，国民党中央指使各省市地方党部和三青团，向重庆地方法院起诉《新华日报》发表社论《驳蒋介石》构成“侮辱国家领袖罪”。中共地下党员潘震亚律师(江西南城人，解放后曾任江西省人民政府副主席)对承办检察官王兆龙陈述了一点理由：《六法全书》没有“侮辱国家领袖罪”专条，仅有一条“公然侮辱罪”，属于亲告罪，依照法律“仅告诉仍论”，如今不是“被害人”蒋介石亲自告诉，而由第三人告诉，法院怎么能非法受理呢？检察官王兆龙于是以不受理处分书对起诉一一驳回。

作为律师代理诉讼，打程序为上，打实体为下。通过解决主体资格、诉讼时效、管辖、受案范围(主管)等程序问题，从而使案件“不战而屈人之兵”。实体问题往往也就了结或较易达到有利于己方的效果。从法律关于程序的规定来看，包括公开审判、回避、审判组织不合法、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利、管辖、主管、期间、送达、主体资格、审理程序以及上诉不加刑等其他法定事由都可能成为法庭论辩中的理由。我国三大诉讼法对违反诉讼程序的审判活动效力作了相应的法律规定：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第191条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；(五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”第204条：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”第43条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第91条：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第153条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”第一百七十九条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；”《中华人民共和国行政诉讼法》第54条：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：3、违反法定程序的；”第61条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决.....或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的、裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。” 最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第7条：“对终审刑事裁判的申诉，具备下列情形之一的，人民法院应当决定再审：(八)审判程序不合法，影响案件公正裁判的；(九)审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。”第8条：“对终审民事裁判、调解的再审申请，具备下列情形之一的，人民法院应当裁定再审：(八)审判程序不合法，影响案件公正裁判的；(九)审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。”第9条：“ 对终审行政裁判的申诉，具备下列情形之一的，人民法院应当裁定再审：(八) 审判程序不合法，影响案件公正裁判的；(九)审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。”

第二节诉讼主体之程序

诉讼主体是指在诉讼中具有独立的诉讼地位，对诉讼的进程有决定性影响作用的诉讼基本职能的承担者。江西省抚州地区中级人民法院受理原告刘某某诉被告何某某借款纠纷一案，1995年8月被告何某某承接了景德镇市一基建项目，为此被告何某某向原告刘某某借款24000元，并将200570.54元以工程垫资用汇入其所承包基建项目的开发商提供的户名为'景德镇市工行房地产信贷部'专项账户上，开发商浮梁县某房地产开发公司给何某某出具了收款收据。该基建项目系景德镇市弹簧厂提供土地使用权，并由职工集资承担出资，而由开发商浮梁县某房地产开发公司在建成后返还部分商品房，作弹簧厂职工商住楼的联建项目，双方签订了委托代建合同和融资开发协议。鉴于弹簧厂职工集资建房款全部打入户名为“景德镇市工行房地产信贷部”专项账户，故景德镇市弹簧厂与开发商约定开发商融资进入存有弹簧厂职工集资建房款的户名为“景德镇市工行房地产信贷部”专项账户，以专项用于工程建设。由于开发商浮梁县某房地产开发公司融资资金不能按融资开发协议全部到位，导致已拆迁的临街空地未能开工建设，而影响市容。景德镇市弹簧厂与开发商浮梁县某房地产开发公司协商，解除双方签订的委托代建合同和融资开发协议。并将开发商浮梁县某房地产开发公司的工程款融资和履约保证金全部返还。1996年8月27日，原告刘某某向法院起诉，要求被告何某某归还借款及利息310000元。被告何某某在答辩状中，要求依法追加景德镇市弹簧厂与开发商浮梁县某房地产开发公司为第三人，并责令景德镇市弹簧厂与浮梁县某房地产开发公司归还垫资及利息310000元，双倍返还定金20000元，赔偿经济损失80000元。景德镇市弹簧厂代理律师提出不是诉讼主体的抗辩意见，理由是：本案追加第三人后，交织着四种法律关系：一是原告刘某某和被告何某某借款关系；二是被告何某某和浮梁县某房地产开发公司建筑工程承包合同工程垫资款关系；三是景德镇市弹簧厂与浮梁县某房地产开发公司委托代建合同关系；四是景德镇市弹簧厂与浮梁县某房地产开发公司融资开发协议关系。四种不同的法律关系应当各自分别处理。景德镇市弹簧厂与原告、被告双方均不发生直接法律关系，既无直接牵连，也不负有返还借款或者赔偿等义务，不能追加为原告刘某某诉被告何某某借款纠纷一案的无独立请求权的第三人。根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行[中华人民共和国民事诉讼法]的若干规定》：“ 9.受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人......均不得作为无独立请求权的第三人通知参加诉讼。”景德镇市弹簧厂以此抗辩理由，对江西省抚州地区中级人民法院于1996年9月2日通知其作为本案的第三人参加诉讼提出异议。庭审中被告何某某辩称：我欠原告借款本息未给属实，由于这笔钱我转借给了第三人浮梁县某房地产开发公司，而该公司又将此款转入第三人景德镇市弹簧厂的账户，后浮梁县某房地产开发公司既未给工程我建，也未还我借款，故请求法院追加浮梁县某房地产开发公司和景德镇市弹簧厂为本案第三人，判令其归还我借款人民币240000元及利息，我再归还原告。并赔偿我方人员的工资及旅差费损失80000元。景德镇市弹簧厂代理律师提出：“景德镇市弹簧厂既不是被告何某某借款合同的保证人，也没有出借银行账户牟取不当利益，与原被告之间争议的借款法律关系无直接牵连，不负有返还借款或者赔偿义务，不是本案第三人，不应在本案中承担任何法律责任。”抚州地区中级人民法院(1996)经初字第5号民事判决书判决：“二、第三人景德镇市弹簧厂、浮梁县某房地产开发公司共同返还被告何某某借款23万元，并按同期银行贷款利率给付利息。”景德镇市弹簧厂不服判决，以一审判决事实认定错误、适用法律错误并且违反法定程序为由提起上诉，并引用最高人民法院1993年7月19日法经(1993)13号《关于内蒙古巴彦淖尔盟建设银行不是购销合同货款纠纷第三人的函》作为上诉的司法解释依据。江西省高级人民法院以(1997) 赣终经字第36号民事判决书，查明：“弹簧厂委托房地产公司代建综合大楼，何某某欲向房地产公司承包该工程，房地产公司以何某某须先垫资方能将工程发包给何，何某某因无资金向其友刘某某借款24万元，交给了房地产公司，房地产公司也向何出具了收条，其中1万元作为何某某的承包定金，23万元何某某按房地产公司的指意直接转入弹簧厂基建专用款账户。经庭审质证，弹簧厂已将这笔款如数退还了房地产公司。本院认为......弹簧厂上诉提出该厂与何某某之间不存在借款及其他关系，且转入弹簧厂的23万元，弹簧厂已如数退还了房地产公司。经查，属实。一审认定事实部分有误，判决弹簧厂与房地产公司共同返还何某某借款不当，应予改判。判决：二、变更抚州地区中级人民法院(1996)经初字第5号民事判决的第二项为：浮梁县某房地产开发公司返还何某某23万元，并按同期银行贷款利率给付利息。”景德镇市弹簧厂代理律师以清晰的思路理清了几种不同的法律关系，以程序为切入点，并通过证据证明自己的主张，从而达到维护法律正确实施的目的，体现了律师准确的判断和严谨的思维推理，体现了程序公正的法律要求。

又如信达货运配载经营部诉中国农业机械西南公司运输合同纠纷案，原告四川省成都市青羊区信达货运配载经营部因与被告中国农业机械西南公司、第三人刘龙生发生运输合同纠纷，向四川省成都市青羊区人民法院提起诉讼。原告诉称：原告作为托运方与被告西南农机公司签订了公路运输合同。该合同虽未加盖被告的单位公章，但约定使用的汽车是被告单位的，承运人刘龙生等出示的证明也是被告单位的，因此被告作为车主，应当对合同的履行承担全部责任。合同履行过程中，被告的汽车因发生交通事故，给原告造成货物损失合计21810元。请求判令被告赔偿货损及利息。被告辩称：为原告承运货物的汽车，是我公司卖给刘龙生的分期付款商品车。为了防止购车人在付清车款前将车变卖、转移，所以该车的户籍目前暂挂在我公司。本案合同是刘龙生与原告签订的。我公司在此合同上既未加盖公章，事后也未追认，与原告并无合同关系。因此，基于该合同所产生的权利、义务，均与我公司无任何关系，应当由刘龙生承担。法院应当驳回原告的诉讼请求。第三人刘龙生未答辩。成都市青羊区人民法院于1998年10月16日判决：刘龙生于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿成都市青羊区信达货运配载经营部货物损失21810元，逾期未付清的，由中国农业机械西南公司承担清偿责任。被告西南农机公司不服一审判决，向成都市中级人民法院提出上诉。理由是：运输合同与我公司无关，况且我公司在购车合同中已经与刘龙生约定，汽车未过户期间发生交通事故给第三者造成损失的，由刘龙生承担全部责任。即使判决让我公司承担责任，我公司也只能对交通事故造成的直接损失承担责任，对于事故后遗失的货物不承担责任。信达货运部答辩称：机动车买卖是要式法律行为，车辆未过户，其买卖行为无效。该车发生交通事故给第三者造成损害，其责任应由合法的车主承担。故原判正确，应予维持。成都市中级人民法院认为：一审确定本案案由为运输合同纠纷，是正确的。一般情况下，运输合同的当事人只有承运方和托运方。至于承运人是使用自己所有的运输工具，还是使用租赁的或者借用的运输工具来完成运输合同中约定的承运义务，不影响运输合同的成立。因此，本案中上诉人西南农机公司与运输合同无关，不应当成为运输合同的当事人。第三人刘龙生和川A 16426号车的驾驶员付卫华在与被上诉人信达货运部签订运输合同时，除持有本人身份证、驾驶证和川A 6426号车的行驶证以外，未能出具任何证明他们有权代表西南农机公司行使签订运输合同行为的有效证件。况且刘龙生、付卫华是以四川农机公司、并非西南农机公司的名义签订运输合同，其行为不具备任何表见代理西南农机公司的构成要件。信达货运部作为专门从事托运业务的机构，对与之签订运输合同的承运人应当进行审查；特别是对以单位名义签订运输合同，但是又未持有单位授权有效证件的个人，应当具有较高的识别能力。信达货运部没有理由相信刘龙生、付卫华是西南农机公司的全权代表。西南农机公司与本案的运输合同无关，对刘龙生、付卫华在本案中的运输行为，不应当承担任何责任。至于刘龙生与西南农机公司签订分期付款购车合同后是否已付清购车款，车辆是否在管理机关办理过户手续，汽车行驶证上载明的车主是谁，买卖的车辆是否已经按照约定交付给刘龙生占有使用，都是另一法律关系，与本案无关。况且该购车合同中早已约定，汽车在交由刘龙生控制使用后，风险责任由刘龙生负担。一审以车辆没有过户，西南农机公司是川A 16426号车的实际车主，刘龙生、付卫华以西南农机公司的运输车辆、行驶证等与信达货运部签订的运输合同，是西南农机公司的经营活动等理由，将西南农机公司确认为本案的当事人，是错误的，应当纠正。上诉人西南农机公司的上诉理由成立，应予采纳。原判认定的部分事实不清，适用法律不当，应当改判。据此，成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，于1999年3月9日终审判决撤销一审判决中关于“逾期未付清的，由中国农业机械西南公司承担清偿责任”的内容。 ⑹本案中上诉人西南农机公司因与运输合同无关，不应当成为运输合同的当事人。西南农机公司把握住诉讼主体这一程序问题而取得胜诉。

再如海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷一案，通连公司不服海南省高级人民法院终审判决，向最高人民法院提出申诉，请求再审。最高人民法院决定对本案进行提审。最高人民法院经再审理查明：1995年11月20日，五矿公司与日本丰田通商株式会社签订一份货量为1500吨的低磷硅锰合金购销合同，嗣后，买卖双方约定，实际履行货量为1200吨。五矿公司的出口代理为海南省国际贸易中心。为运输该1200吨货物，海南国贸于1995年12月11日代五矿公司与广东省湛江海通货运代理有限公司签订一份航次租船合同，海通公司又与中国外运广东省湛江公司签订一份航次租船合同，湛江外运则与大连五丰船务有限公司签订一份租船合同，这三个连环合同的条款内容基本相同，均协议租用“万盛”轮运输本案所涉1200吨货物。“万盛”轮的注册船东为通连公司，该轮实际交由大连港万通船务股份有限公司经营管理，船员由万通公司配备。万通公司又将该轮以期租形式出租给五丰公司使用。 1995年12月25日，五矿公司的1200吨低磷硅锰合金装上“万盛”轮，提单号H X——95 B，目的港为日本名古屋港。“万盛”轮同航次还装载了另一票目的港为日本川崎的1200吨高磷硅锰合金，该两票货物外表状况相同。同年12月27日，“万盛”轮驶离海口港，于1996年1月8日驶抵日本名古屋港，“万盛”轮在卸货时将两票货物发生错卸。同年1月26日，丰田通商以货物不符合合同要求为由，向五矿公司要求赔偿，五矿公司向丰田通商作了通融赔付。受该合同履行情况影响，五矿公司与丰田通商间的后一硅锰合金购销合同未能顺利履行，五矿公司受到了损失。另查明，本案1200吨低磷硅锰合金的H X－95 B号提单，已经过两次背书转让，贸易合同买方丰田通商已在目的港名古屋提货并对该批货物进行了处理。五矿公司向通连公司提出索赔要求，因通连公司拒赔，该公司遂以通连公司为被告诉至海口海事法院，请求判令通连公司赔偿其损失61万美元。海口海事法院经审理认为：本案为海上货物运输合同纠纷，五矿公司与通连公司之间的运输合同法律关系成立，通连公司作为运输合同承运人应对错误卸货承担民事责任。通连公司不服海口海事法院一审判决，以五矿公司无诉权，通连公司不应成为本案被告且其对错误卸货无过错，一审法院认定事实不清，适用法律错误为由，向海南省高级人民法院提起上诉。海南省高级人民法院经审理认为：五矿公司是提单上的托运人和实际交付货物的人，有权以托运人的身份依据海上货物运输合同对承运人的错误交货行为提起诉讼。通连公司作为实际承运人应对其错误交货行为导致五矿公司的损失承担赔偿责任。遂判决驳回上诉，维持原判。通连公司不服海南省高级人民法院终审判决，向最高人民法院提出再审申请。其理由为：五矿公司在提单转移后，作为托运人对货物已不享有任何利益，不具有诉权；五矿公司答辩称：五矿公司是本案的直接利害关系人，具有完全的原告资格，

最高人民法院认为：本案为海上货物运输合同纠纷。五矿公司为出口其1200吨低磷硅锰合金，其出口代理海南国贸与海通公司签订了航次租船合同，后海通公司与湛江外运、湛江外运又与五丰公司分别签订了连环航次租船合同，连环租船合同租用的船舶均为万“盛”轮，通连公司为“万盛”轮的注册船东。在本航次期间，该轮已交由万通公司经营管理，船员也由万通公司配备，本案所涉H X——95 B号提单亦由万通公司签发。在本案所涉航次中，该轮由五丰公司期租经营，五矿公司与通连公司既无提单所证明的运输合同关系，也无租船合同关系，故作为提单托运人的五矿公司起诉通连公司无合同依据。经最高人民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项、第184条第1款、第108条的规定，裁定如下：一、撤销海南省高级人民法院（1996）琼经终字第137号民事判决；二、撤销海口海事法院（1996）海商初字第037号民事判决；三、驳回五矿公司的起诉。 ⑺此案明确通连公司因与原告五矿公司无合同关系，不是本案的诉讼主体。

第三节诉讼时效之程序

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使自己的权利，即丧失了请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。诉讼时效制度虽然规定在实体法中，但司法实踐中常常将其作为程序武器使用。如某某设计院诉某某塑料厂债权债务纠纷案，1989年12月4日，某市某某设计院以债权债务纠纷向某区人民法院起诉，要求判令被告某市某某塑料厂支付设计费25000元及银行利息。诉状称：1985年７月，原告因被告委托，按照合同规定，就被告'引进家用电冰箱塑料配件生产线'扩建工程中的总图、工艺、土建、给排水、暖通、电气概算等项目进行了初步设计。按规定收取设计费35000元，初步设计交付后，因被告资金紧缺先给付了10000元的设计费，余款25000元，经原告同意，被告立下字据，言明待'项目'资金下达立即付给。几年来，原告多次派人催讨，但被告却以其项目投资額减少且设计费太高为由，拒绝支付。1985年7月26日，被告向原告出具欠款二万五千元借据时，对上列欠款均已确认，并未提出合同异议，债权债务关系已经明确。请求人民法院依法判令被告从速支付欠款，以维护原告的合法权益。被告在答辩状中以原告起诉超过诉讼时效为抗辩理由，代理律师向法院举证：1、1985年11月２日省经委、省轻工业厅(85)干轻基字第20号'引进家用电冰箱塑料配件生产线扩建項目'立项批文；2、1986年8月30日[中国人民建设银行更新改造措施借款申请书]关于'引进家用电冰箱塑料配件生产线扩建工程'贷款3500000元及借据；3、证明原告自被告出具借据后未来催讨的证人证言。提出自1986年8月30日'项目'资金下达，至1989年12月4日原告起诉，确已超过诉讼时效。此案经庭外和解，由被告支付6510元后原告撤诉。

又如泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案，原告山西泰丰大酒店有限公司因与被告山西省大同市土地管理局发生土地使用权出让纠纷，向山西省大同市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告单方面撕毁自愿与原告签订的[国有土地使用权出让合同]后，不仅不退还原告给付的定金，还将原告给付的土地使用权出让金也一并没收。虽经原告多次交涉，被告拒不退还。故诉请依法判令被告退还原告给付的土地使用权出让金2793131．05元，并赔偿占用此款期间的银行利息，或者依法判令被告继续履行土地使用权出让合同。被告辩称：原告现在提起诉讼，已经超过诉讼时效。大同市中级人民法院在审理中针对土地局辩称泰丰公司的起诉已经超过诉讼时效一节，经查泰丰公司提供的证据表明，该公司在1996年3、4月间向大同市政府报送的报告中，已经主张过权利，应当认定时效中断。据此判决：被告土地局在本判决生效后10日内，退还原告泰丰公司土地使用权出让金2793131．05元。第一审宣判后，被告土地局不服，向山西省高级人民法院提起上诉，请求改判。理由之一是：1994年10月24日泰丰公司接到上诉人的解除合同通知后，在近三年的时间里，始终只要求重新受让土地，并未主张过退还土地使用权出让金。这一主张是1997年8月起诉时才提出来的，已经远远超出民法通则规定的诉讼时效。况且土地局在签订土地使用权出让合同一事上，与泰丰公司是平等的民事主体。泰丰公司应当向土地局或者人民法院主张自己的权利，其向别人去主张自己的权利，不能发生时效中断的效力。一审判决以“原告主张过权利”这一模糊的说法，来掩盖泰丰公司超过诉讼时效起诉的问题，是错误的。山西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。大同市人民政府是土地局的上级主管部门，土地局发给泰丰公司的“国有土地使用证”上，加盖着“大同市人民政府”印章。泰丰公司与土地局发生纠纷后，请求大同市人民政府给予解决，与直接向土地局主张权利具有同等效力。请求重新受让土地与请求退还已付出的土地出让金，二者是非此即彼的关系。泰丰公司主张自己的权利时只能二者必居其一，不可能同时提出这两项请求。因此，泰丰公司只主张重新受让土地，不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利；一旦重新受让土地的请求不能满足时，则退还土地使用权出让金就成为其必然请求。土地局认为泰丰公司起诉时才提出退还土地使用权出让金的请求，已经超过诉讼时效，理由不能成立。一审判决适用法律准确，程序合法。据此，于1999年7月28日判决：驳回上诉，维持原判。 ⑻

再如粤海公司与仓码公司海上货物运输无单放货再审案，粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司海上货物运输无单放货纠纷案由广州海事法院审理并作出一审判决后，粤海公司不服，提出上诉，广东省高级人民法院于1993年7月29日作出终审民事判决。仓码公司不服终审判决，向最高人民法院提出申诉，请求再审。最高人民法院决定提审本案。仓码公司的申诉理由是：第二批货物并没有被无正本提单的人提走，而是因长期压仓引起仓储费纠纷后被海关和法院拍卖。仓码公司及其代理人外代公司不应对第二批货物承担连带责任。粤海公司答辩称：提单是物权凭证，粤海公司并未同意放货；粤海公司与华港公司的关系与本案无关；粤海公司可以通过国内的姐妹公司办理报关提货手续；海牙规则规定的一年的诉讼时效仅包括货物发生损害和灭失，不包括无单放货。

最高人民法院认为：仓码公司作为海上货物运输的承运人，自签发了以粤海公司为收货人的记名提单后，就与粤海公司之间形成了运输合同关系。根据提单背面条款的规定并参照《中华人民共和国海商法》第四章的规定，承运人履行运输义务应包括将货物交付给合法的提单持有人。记名提单应将货物交付给记名的收货人。对粤海公司持正本提单不能提货所造成的损失，仓码公司负有违约赔偿责任。根据提单背面条款的规定，有关本提单的一切纠纷依中国法律在中华人民共和国法院解决；有关承运人的责任、权利义务、免责等，应适用1924年海牙规则。粤海公司在货物到港后未凭正本提单向承运人提出请求，而是在1990年7月9日才向法院提起诉讼，已经超过海牙规则规定的诉讼时效。粤海公司称海牙规则不适用本案依据不足，故其对仓码公司的诉讼请求不应受到保护。原审判决认定事实有误，定性不当，适用法律错误，应予纠正。再审申请人申诉理由正当，应予支持。据此，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第184条第1款、第153条第1款第3项的规定，于1996年8月27日判决：一、撤销广东省高级人民法院(1993)粤法经上字第255、256号民事判决书。三、驳回粤海公司对仓码公司的诉讼请求。⑼最高人民法院改判此案的理由之一是适用海牙规则规定的一年的诉讼时效。

第四节期间送达之程序

期间是指从某一特定时间起至另一特定时间止的时间限度，诉讼法规定的期间是指关于诉讼主体及其他诉讼参与人应当遵守的一定期限内的时间之诉讼规则。

送达是指关于诉讼主体及其他诉讼参与人按照法定程序，以一定的方式将诉讼文件交付收件人以进行诉讼活动之诉讼规则。

期限是指关于诉讼主体中的审判、公诉、侦查机关办理案件时按照法定程序，应当遵守的一定时间限度之诉讼规则。

试举一例说明期间、送达对诉讼主体参加诉讼活动的重要性。1997年10月13日，山东某某造纸厂向其所在的某县人民法院起诉江西省景德镇市纸业有限公司货款纠纷案。被告于10月21日收到原告诉状后，即在十五天内向某县人民法院提出书面异议，要求依合同履行地及被告所在地，将此案移送有管辖权的江西省景德镇市人民法院。代理律师在1997年10月30日以0838号、0839号两份邮政快件分寄某县人民法院经济审判庭和院长收。1997年11月21日某县人民法院作出(1997)Ｘ经初字第284号民事判决书，判决被告支付货款51010.80元及违约金、催款费用等37633.18元。并邮寄送达给被告，被告于1997年12月12日法定上诉期内，向山东德州市中级人民法院递交上诉状，并附邮局收据和管辖权异议书复印件。同时，被告代理律师于1997年12月25日向某县人民法院院长发函，附寄邮局查询回单证实0839号邮政快件由法院收发员刘某某签收。“并烦请贵领导在百忙之中调阅此案，依法纠正。”1998年2月12日某县人民法院邮寄决定：“第一、收回未发生法律效力的(1997)Ｘ经初字第284号民事判决书；第二、按在答辩期内提出管辖权异议书的程序处理。”并附驳回管辖异议的裁定书。(按诉讼法规定以审判监督程序撤销原审判决为宜)被告继续提出管辖权异议上诉，并附寄最高人民法院法函(1995)80号《关于吉林省一汽延边汽车厂与湖南汽车车桥厂汽车底盘购销合同纠纷案指定管辖的通知》作为法律依据。1998年4月8日，山东德州市中级人民法院以(1998)德中经终字第35号民事裁定书认定原审法院将两份合同合并审理不妥，应予纠正。裁定：“一、撤销某县人民法院(1997)Ｘ经初字第284号民事裁定书；二、1997年4月17日购销箱板纸合同纠纷由某县人民法院管辖；三、1996年12月25日购销牛皮卡纸合同纠纷移送江西省景德镇市人民法院处理。”此后原被告双方以调解结案。无庸置疑，正是由于代理律师把握住期间、送达的法定要件，才使案件得到妥善的解决。

再如原告程某生诉被告胡某火、胡某英(两人系父女关系)返还彩礼纠纷案，两被告均在外地打工，法庭仅向胡某火之妻送达了诉状副本和开庭传票，并由胡某火之妻一人签收，即在答辩期内按简易程序开庭审理，致使两被告无法到庭，经当事人反映，法庭才再次送达开庭传票，于送达诉状副本一个多月后重新开庭以补正程序瑕疵。

期限也是程序论辩的一大争点，有关刑事诉讼中超期羁押经常是律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护中提到的辩护理由。最高人民法院专门下发了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》。

第五节诉讼管辖之程序

管辖和受案范围在诉讼程序中是兵家必争之地。著名的劳工律师施洋于1923年二七大罢工中被捕，2月8日陆军审判处开始审讯施洋：施洋自我辩护道：“施洋不是军人，从未犯法。即使犯了法，也应由夏口(汉口原称夏口)地方法院审理，陆军审判处无权审判律师。”

管辖是指审判机关、检察机关、公安机关在各自受理案件的范围内划清内部各级机关的权限，确定内部各级机关的职权范围。管辖制度在民事诉讼中对当事人的影响最大。所以，律师在担任民事案件代理人时，应认真考虑管辖制度对当事人的影响，善于运用管辖制度，既要合法有效，又要最大限度地维护当事人的合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第二章[管辖]规定了级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。现阶段我国法院之间存在级别、地域和种类等方面的差异，在具体案件的管辖归属问题的认识上有时还产生分歧。另外，地方保护主义和经济利益对管辖问题尚有一定程度的影响。不但当事人争管辖；律师争管辖；法院也会争管辖。故最高人民法院出台关于管辖问题的司法解释和内部函复占相当数量。总体上看，民事诉讼中有关管辖制度的规定大多存在一个慎重地斟酌、巧妙地利用的问题。因此要正确地理解有效地把握诉讼制度的有关管辖规定，从而在法律许可的范围内巧妙地选择管辖法院，力求达到'不战而屈人之兵'的最佳效果。

级别管辖是从法院系统的相应级别来划分案件的管辖法院。由于民事案件的一审法院的确定直接关系到二审法院的确定。所以当事人在某一民事案件的第一审中如果在管辖问题已处于不利地位，律师可以通过提出级别管辖异议，来争取通过改变管辖法院以争取法院的公正判决。最高人民法院《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的意见》：“3、各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第19条第（2）项、第20条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。”

如一起购销合同货款纠纷案，原告江西省新余钢铁有限责任公司向新余市渝水区人民法院提起诉讼，要求判令被告景德镇市珠山区物资总公司归还原告货款3281072.22元，被告代理律师代为提出管辖权异议书：“一、地域管辖权。异议人处所地在景德镇市昌江区，购销合同和供货通知单约定交货地点在景德镇市火车南站，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第24条和最高人民法院《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的意见》第19条，对此案有管辖权的法院应是景德镇市的人民法院；二、级别管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第18条、第19条关于级别管辖的规定和江西省高级人民法院文件：中级人民法院管辖诉讼标的30万元以上的经济案件。本案诉讼标的为382万元，不属基层人民法院管辖范围。以上异议，請予裁定。”新余市渝水区人民法院以(1995) 渝城经初字第32号民事裁定书，驳回被告景德镇市珠山区物资总公司对本案地域管辖权提出的异议。被告继续以地域管辖权和级别管辖权向新余市中级人民法院提出异议，并指出江西省高级人民法院在[关于开展审判程序年的活动]文件中又进一步强调了级别管辖的规定。江西省新余市中级人民法院1995年9月25日，以(1995) 余经终字第45号民事裁定书裁定：“一、撤销新余市渝水区人民法院以(1995) 渝城经初字第32号民事裁定；二、移送本院作一审。”

地域管辖是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，地域管辖分一般地域管辖、特殊地域管辖及专属地域管辖三类。地域管辖是管辖制度中的重点。

2000年4月17日，原告应某某向某郊区人民法院起诉某市丰源工贸公司董事长徐某某债务纠纷案，诉状写明被告徐某某住德铜中区某某楼，被告徐某某接诉状后即委托律师代为答辩。代理律师在民事答辩状及管辖权异议书中提出：所谓欠条是被胁迫情况下所为，系无效民事行为不受法律保护。同时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条规定请某郊区人民法院依被告居住地，将此案移送德兴市人民法院管辖。某郊区人民法院下发(2000)景Ｘ法民初字第28号[民事裁定书]认为：被告徐某某于1997年9月5日在某市注册丰源工贸公司任董事长，生产办公地点在某市某某瓷厂内，并在某市郊区某某镇派出所办理了暂住证，某市某某瓷厂及某某镇属我院管辖地，为此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第38条之规定裁定如下：“驳回被告徐某某对本案管辖权提出的异议。”被告就管辖权向某市中级人民法院提出上诉，认为裁定书以上诉人担任丰源工贸公司董事长职务来确定对公民的地域管辖权，没有法律依据。何况某市某某瓷厂位于城区，不属郊区管辖。被告在郊区某某镇派出所办理的暂住证期限为一年，至1998年底止已经失效。而原告起诉时间为2000年。被告住所地即原告诉状所载住德铜中区某某楼，属德兴市人民法院管辖。一个月后，本案以原告撤回起诉了结。

第六节受案范围之程序

受案范围又称诉讼主管，一般是指人民法院在一定范围内受理案件的权限，即确定人民法院与其他国家法定机关在处理刑事、民事、行政案件上的分工。它与管辖的区别在于：主管(或称职能管辖)是人民法院与外部国家法定机关的分工，管辖是审判机关、检察机关、公安机关内部职能的分工。《中华人民共和国刑事诉讼法》第18条规定了职能管辖：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第111条规定了受案范围：“人民法院对符合本法第108条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一 )对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的自主权的；(四) 认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权财产权的法定职责行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务；(八)认为行政机关侵犯其他人身权财产权的；除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”第12条：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防外交等国家行为；(二)行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”

约定保证企业内部的管理工作的“担保合同”纠纷不属于人民法院受理的民事诉讼范围。如中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案，原告工行哈尔滨市和平支行因与被告高延民发生担保合同纠纷，向黑龙江省哈尔滨市动力区人民法院提起诉讼。哈尔滨市动力区人民法院以及哈尔滨市中级人民法院对此案作出第一、二审判决后，黑龙江省人民检察院向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2000年 7月 18日裁定，将本案发回哈尔滨市动力区人民法院重审。原告和平支行诉称：被告高延民为其子高峰岩担保，高峰岩才被原告聘用为合同制干部。高峰岩在合同未满的见习期间携巨款潜逃，给原告造成巨额财产损失。为此，诉请判令被告根据合同的约定给原告赔偿 23万元，并偿付此款的利息。本案诉讼费由高延民负担。被告辩称：原告所称的担保合同是无效合同，况且被告也从未与其签订过这个合同。不同意让被告承担赔偿责任的主张。哈尔滨市动力区人民法院确认原告和平支行与高延民之间签订的担保合同成立。判决被告高延民承担担保人责任，赔偿原告经济损失 23万元和利息 28043. 90元。被告高延民不服一审判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。理由是：本案的“担保”不是一般合同的担保，不应当适用民法的规定。况且犯罪嫌疑人高峰岩现在下落不明，他是单独犯罪还是共同犯罪的罪责也不清楚，“担保人”如何承担连带责任？请求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。被上诉人和平支行辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。哈尔滨市中级人民法院认为：根据《民法通则》、《担保法》规定，债是按照合同的约定在当事人之间产生的特定权利和义务。担保合同作为从合同，只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。这些主合同约定的当然是民事关系。只有依法成立的合同，才受法律保护。[合同制干部担保办法]第6条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。根据这一条规定，本案“担保合同”要求上诉人高延民“担保”的，是高峰岩在被上诉人和平支行工作期间的行为。而和平支行与高峰岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系。高峰岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为。对这些行为，和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规定去寻求解决。如果把这些应当由刑事法律或者行业纪律解决的问题纳入民法调整，和平支行就会因自己受损的利益已经转嫁到担保人身上，因此怠于追究本单位职工的违法违纪责任，也无需再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问题。综上所述，本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合《民法通则》和《担保法》的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第（4）项规定，起诉必须符合“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的条件。原审受理此案是错误的，应予纠正。根据最高人民法院《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的意见》第186条关于“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉”的规定，哈尔滨市中级人民法院于 2001年 5月 29日裁定：一、撤销一审民事判决；二、驳回被上诉人和平支行的起诉。⑽

合同中订有仲裁条款的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权：如江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案。轻纺公司以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由向江苏省高级人民法院提起诉讼。裕亿公司和太子公司在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为：本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。裕亿公司、太子公司所提管辖权异议，理由不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之规定，于1997年9月10日裁定：驳回裕亿公司、太子公司对本案管辖权提出的异议。第一审宣判后，被告裕亿公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上诉。裕亿公司和太子公司诉称：(一)轻纺公司诉讼状中的案由没有事实予以支持，其故意混淆侵权责任和合同责任，企图规避法律规定和合同约定。根据案件内容，本案案由应为合同纠纷。当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，依照法律原审法院不应受理此案。(二)原审法院在程序审理过程中，未经实体审理，就对轻纺公司指控裕亿公司和太子公司进行“欺诈”的诉讼请求作出认定，是违法裁定。故请求撤销原审裁定，裁定人民法院不予受理本案。原告轻纺公司辩称：根据仲裁法的规定及有关仲裁惯例，仲裁机构只审理订立仲裁协议双方当事人之间的争议，对双方当事人之间发生的法律事实有利害关系的第三人却没有管辖权，不能进行审理，其裁决也不能涉及第三人问题。就本案事实而言，本案并非单纯的合同纠纷，它涉及到欺诈侵权及走私犯罪问题。相关的行为与结果，也直接涉及第三人问题。如果按仲裁程序审理此案，显然不利于查清案件事实，不利于维护当事人的合法权益。人民法院审理此案，可以根据法律所赋予的审判权，彻底查清事实，追究不法者的责任，维护当事人的合法权益。故请求维持原审裁定，驳回被告裕亿公司和太子公司的上诉。

最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第8条均明确规定：”凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商予以解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”根据仲裁法和仲裁规则的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的；况且原审法院在轻纺公司起诉称裕亿公司和太子公司利用合同进行欺诈的情况下，未经实体审理就以实体判决确认，并以裁定的方式认定二上诉人利用合同进行欺诈，违反了我国民事诉讼法第一百四十条关于裁定适用范围的规定，在程序上也是错误的。上诉人的上诉理由成立，应予支持。本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。轻纺公司关于“本案涉及第三人……只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”的答辩理由，不予采纳。

综上，本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。江苏省高级人民法院所作裁定适用法律错误，应予撤销。据此，最高人民法院依照民事诉讼法第111条第(2)项、第257条第1款之规定，于1998年5月31日裁定：一、撤销江苏省高级人民法院(1996)苏经初字第78号民事裁定；二、驳回江苏省物资集团轻工纺织总公司的起诉。⑾

违章建筑不属于人民法院主管范围：如原告某市高压紧固件厂诉被告马某某违章建筑侵权纠纷案，1995年9月27日，某市高压紧固件厂起诉马某某侵权纠纷，在某区人民法院开庭，在法庭质证中，双方对被告所建住房土地使用权属于原告没有争议，但被告辩称在自己住房院内建房，是经过原告原任法定代表人认可的，同意所建住房产权归原告，使用权归被告。被告代理律师提出：被告在自己住房院内建房，未经过城建局批准，属于违章建筑。但原告诉求判令被告立即拆除违法建筑，不符合法律规定。对于城市规划区的违章建筑，其处理权在城建部门。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条3款规定，不属于人民法院主管范围，原告应向有关部门申请解决。律师代理意见得到法院采纳，法院判决书认为：“原、被告因被告建房发生的纠纷，属原告单位内部事务。根据有关法律规定，不属于人民法院主管范围，原告应向有关机关申请解决。”

土地所有权、使用权纠纷不属于人民法院主管范围：如原告徐某某、董某某诉被告邵某某相邻纠纷案，1996年4月3日原告向法院起诉，要求被告停止占用二原告房屋的滴水诉状称由于两家房屋仅仅相隔35公分，这是原告家留的滴水。被告代理律师以“停止占用二原告房屋的滴水”属于土地使用权纠纷提出抗辩事由。认为“对于相邻房屋滴水属于土地使用权纠纷，人民法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条3款之规定，告知原告向有关机关申请解决。”庭审后，原告撤回“停止占用二原告房屋的滴水”的诉求。法院以相邻纠纷判决结案。

商标权权属诉讼属于民事确认之诉，应当属于人民法院民事诉讼收案范围。最高人民法院（1998）知终字第８号民事判决书就此作了确认：在广东省轻工业品进出口集团公司与ＴＭＴ贸易有限公司商标权属纠纷一审中，轻工业品公司认为商标权属纠纷应由商标行政主管部门管辖，人民法院对本案没有管辖权，请求驳回原告的起诉。广东省高级人民法院认为：对此，依我国商标法规定，因注册不当而引起的商标权属争议法院才没有管辖权，而本案是因委托注册而引起的纠纷，人民法院有管辖权，轻工业品公司的请求缺乏法律依据，不予采纳。轻工业品公司不服广东省高级人民法院(1998)粤法知初字第２号民事判决，向最高人民法院提起上诉称：原审判决认定事实错误，上诉人通过注册取得了争议商标的专用权，被上诉人与东明公司从未在国家工商局商标局注册争议商标，也无任何书面委托文件证明委托上诉人注册该商标，双方1994年10月6日签订的协议书再次明确规定了本案争议商标的所有权归上诉人所有，ＴＭＴ公司无权承受东明公司的权利，上诉人从未出具任何文件证明ＴＭＴ商标归被上诉人所有，因此，原审判决将争议商标原审法院所审判的事项并非属于人民法院的管辖范围，被上诉人ＴＭＴ公司答辩称：商标权是一项民事权利，有关商标权属的争议属于人民法院民事诉讼收案范围。最高人民法院认为：商标权是一项民事财产权，虽然法律对商标权的取得、期限、转让等方面有特殊的规定，但未将权属的确认权授予行政机关。从商标权的性质看，权属诉讼属于民事确认之诉，应当属于人民法院民事诉讼收案范围。上诉人轻工业品公司关于商标权属纠纷不属于人民法院收案范围的上诉理由不能成立。

铁路旅客运输人身伤亡赔偿纠纷属于人民法院主管范围：如刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔偿纠纷案，原告诉称：原告之子刘丰民在乘坐522次旅客列车途中突然死亡，二被告至今不能拿出死亡原因的有效证明。家属要求法医鉴定，遭被告郴州车务段拒绝，不得已同意火化。二被告对刘丰民的死亡负有责任。请求法院判令二被告给付保险金2万元、赔偿金4万元和丧事处理费7000元。被告洛阳列车段辩称：原告之子刘丰民跳车身亡后，我段已经按照铁路规定履行了自己的职责。刘丰民死亡是其自身原因造成的，我段依法不承担任何责任。被告郴州车务段辩称：我段是旅客意外伤害事故的处理单位，职责是调查事故、划分责任和在无异议的情况下全权处理。刘丰民的尸体是公安人员经现场勘查后移交给我段的，移交时公安部门没有提出尸检或者其他要求，我段即按照一般旅客意外伤害事故的处理程序进行处理。对死者家属提出的尸检要求，我段已答复其要向公安部门请求，由公安部门决定。此后我段一直未接到公安部门或者其他部门的尸检通知。我段与死者家属就善后问题达成一致意见，并签订了[旅客意外伤亡事故处理协议书]。尸体是在死者家属同意的情况下火化的。整个处理程序完全符合铁道部的规定。根据522次列车移交给我段的材料，刘丰民的死亡是其自身原因造成的，不属于铁路赔偿的范畴，故铁路运输企业不承担赔偿责任。长沙铁路衡阳运输法院于1998年7月24日判决：一、被告洛阳列车段给付原告刘有祥赔偿金人民币3．49万元，保险金人民币2万元。二、被告郴州车务段给付原告刘有祥赔偿金人民币5100元。被告洛阳列车段不服第一审判决，向广州铁路运输中级法院提起上诉。理由是：1、依照铁路客运规章我段不应是本案被告，应由事故处理站应诉．2、原审法院仅从无法判明两位证人的身份，就认定刘丰民死亡不是自身原因造成欠妥；列车没有违反铁路规定，当时列车工作人员处理是适当的，我段不应承担赔偿责任；我段承担多少赔偿金，应当由事故处理委员会确定，不能由法院确定。3、保险金应当由事故处理站付给，不应由我段支付。因此，请求撤销原审判决。被上诉人刘有祥答辩称，原审法院判决正确，应当维持。

广州铁路运输中级法院经审理认为：原告刘有祥之子刘丰民是在乘坐522次列车途中死亡。上诉人洛阳列车段既是此次铁路旅客死亡事故的责任单位，也是原告起诉状中的被诉主体，一审将其列为本案被告，并无不妥。洛阳列车段称其不应作为本案被告的上诉理由，不能成立。依照《铁路法》第58条的规定，上诉人洛阳列车段作为直接承运单位，如果不同意刘有祥的主张，必须承担举证责任。该段虽然提交了两名旅客和522次列车工作人员的证明材料，但是由于两名旅客的身份无法确认，列车工作人员是利害关系人，因此这些证明不具有法律效力。洛阳列车段不能提交刘丰民系自身原因死亡的有效证明，依法应当承担赔偿责任。原审法院据此认定两位旅客的证明不具有法律效力，是正确的。洛阳列车段认为原审法院的认定不妥，其理由不能成立。本案纠纷自原告起诉后，已经进入司法程序，经审查属法院主管，应由法院依法审理。上诉人洛阳列车段对进入诉讼程序的纠纷，认为应当适用铁路内部关于对事故处理的办法，由事故调查处理委员会来裁决的上诉理由，不能采纳。广州铁路运输中级法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，于1998年10月26日判决：一、变更一审判决的第一项为：上诉人洛阳列车段给付被上诉人刘有祥赔偿金人民币4万元。二、变更一审判决的第二项为：被上诉人郴州车务段给付被上诉人刘有祥保险金人民币2万元（原已支付的保险金3500元及垫付的丧事处理费1600元予以折抵）。⑿

行政指导性文件侵犯法律规定的经营自主权的属于人民法院行政诉讼的受案范围：如点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案，原告诉称：矿山每年开采的玄武岩荒料仅有 9万立方米，都由第三人福建玄武石材有限公司负责给本市的 920余家石材加工企业供应，平均每个加工企业只能得到不足 98方。2001年 3月 13日，被告又下达鼎政办（2001）14号文件《关于 2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》，，规定对 31家企业要用倾斜增加供应荒料的办法扶优扶强。而且被告确定的这 31家所谓的扶优扶强企业，就有 26家产值低于 500万元，根本达不到被告自己制定的扶优扶强条件。被告这种逐年提高扶优荒料提留量的做法，迫使原告逐年减产。原告认为，强劲、优势的企业只能通过公平竞争显露出来，不能通过行政手段扶持起来。被告的这种做法制造了不平等，破坏了公平竞争的社会经济秩序，使拉关系、走后门的腐败之风盛行，是违法行政。请求撤销被告的鼎政办（2001）14号文件。被告辩称：鼎政办（2001）14号文件，只是在取得行政相对方、本案第三人福建玄武石材有限公司同意后，对其业务所作的非强制性、不直接产生法律后果的行政指导性文件。对原告来说，该文件既没有给他设定权利，也没有对他科以义务，与他的利益没有直接的关系，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定的具体行政行为，不是行政诉讼可诉的对象。原告无权就该文件向人民法院提起行政诉讼。被告没有向法院提交制作鼎政办（2001）14号文件的事实根据和法律依据。开庭前，第三人书面申请不参加庭审活动。本案审理期间，福鼎市人民政府又于 2001年 7月 13日作出鼎政办（2001） 74号文件，决定停止鼎政办（2001）14号文件的执行。福鼎市人民法院认为：福鼎市的玄武岩石材企业，其生产用原料都由第三人福建玄武石材有限公司供应，而且供应数量有限。在此情况下，被告福鼎市人民政府以鼎政办（2001）14号文件，批准下发了《工业领导小组办公室关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件虽未给原告点头隆胜石材厂确定权利与义务，但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法，直接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。因此对点头隆胜石材厂来说，该文件具有了《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款第（3）项规定的“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”情形，是《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定的具体行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围，点头隆胜石材厂有权提起行政诉讼。人民法院受理此案，符合最高人民法院《关于[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释》第1条第1款关于“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定。福鼎市人民政府认为鼎政办（2001）14号文件是行政指导性文件，没有强制性，不是具体行政行为，不是行政诉讼可诉对象的理由，不能成立。本案被告福鼎市人民政府收到起诉状副本后，在法定期限内仅提交了答辩状，没有提供作出鼎政办（2001）14号文件的事实根据和法律依据，不能证明该文件是合法的，依法应予撤销。本案审理期间，福鼎市人民政府已经停止执行鼎政办（2001）14号文件，再判决撤销该文件，已无实际意义。据此，福鼎市人民法院根据《关于[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释》第50条第3款关于“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决”的规定，于 2001年 7月 19日判决：确认被告福建省福鼎市人民政府 2001年 3月 13日作出的鼎政办（2001）14号文件违法。⒀

以刑事侦查为名侵犯人身权的行为属于人民法院行政诉讼的受案范围：如张晓华不服磐安县公安局限制人身自由、扣押财产行政案，原告诉称：磐安县公安局违法干预经济纠纷，超越职权，关押原告的行为于法无据，请求撤销磐安县公安局限制人身自由、扣押财产的具体行政行为，返还财产并赔偿经济损失1万元。被告磐安县公安局辩称：原告张晓华利用合同实施诈骗，已构成犯罪。被告实施刑事侦查并未越权，拘传张晓华合法；被告行为不属具体行政行为，请求驳回原告起诉。被告没有提供张晓华构成诈骗犯罪的嫌疑证据和当地检察院撤销逮捕通知书。只提交了磐安县燃料公司报案报告、刑事案件受理登记表、拘传通知书、提请批捕书、批准逮捕决定书。义乌市人民法院经审理，查明：原告张晓华与磐安县燃料公司双方发生争议，致部分货款未能结清。1992年12月24日，磐安县公安局派员到义乌，以义乌市城中派出所调查暂住人口为名，将张晓华骗出家门，强行将其拉上警车，押送到磐安县安文派出所。当晚10时许，磐安县公安局向张晓华出示拘传证，令其签字。张晓华签上“陈局长说我诈骗，我不签”字样。同年12月28日，磐安县公安局将事先写好的张晓华欠磐安县燃料公司赃款382560.14元的字条，令张晓华签字后，即派员到义乌市，强行拉走张晓华承包厂里的原煤2031.38吨。同年1月4日，磐安县公安局又令张晓华打了尚欠磐安县燃料公司8357元现金的欠条后，被取保释放。张晓华向法院提起诉讼后，4月20日，磐安县公安局派员到义乌市逮捕张晓华，并把逮捕证时间提前到4月13日。张晓华闻讯外逃。1993年6月21日，磐安县检察院在上级检察院指令下，作出撤销逮捕张晓华的决定书。理由是：该案属于经济纠纷，不构成犯罪。义乌市人民法院认为：晓华与磐安县燃料公司的纠纷属经济合同纠纷，不属诈骗犯罪，事实清楚，证据确实、充分。磐安县公安局不顾公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》的精神，越权干预经济纠纷，以刑事侦查为名，限制原告张晓华的人身自由，扣押其财产，侵犯了张晓华人身权利和合法权益，属《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（2）项第4目规定“超越职权”的行为。张晓华的合法权益由于受到行政机关作出的具体行政行为的侵犯造成损害，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第67条第1款的规定，其提出赔偿请求，应予支持。一审宣判后，被告磐安县公安局不服，以“其实施的行为系刑事侦查行为，不属具体行政行为，义乌市人民法院立案受理错误”为由，向金华市中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销原判。

金华市中级人民法院审理认为：张晓华尚欠燃料公司部分货款属实，应当通过正当程序解决，但上诉人磐安县公安局以刑事侦查为名将被上诉人张晓华强行关押12天，侵犯了其人身权。嗣后，又强行拉走被上诉人的原煤，给磐安县燃料公司抵作货款，其行为属具体行政行为，应予撤销，并赔偿给张晓华造成的损失。义乌市人民法院的判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。该院依照行政诉讼法第61条第1项的规定，于1993年12月15日判决：驳回上诉人磐安县公安局的上诉，维持原判。⒁　

以刑事侦查为名侵犯财产权的行为属于人民法院行政诉讼的受案范围：如黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案。湖北省高级人民法院（94）鄂行初字第4号行政判决中认定，原告黄梅振华公司利用银行贷款所购钢材属该企业合法财产，被告黄石市公安局在所扣钢材所有权关系明确，有关证据足以证明与其所称犯罪嫌疑人无关的情况下，对原告合法财产强制扣押的行为违法；黄石市公安局对一审判决不服提起上诉，主要理由是：扣押钢材的行为是公安机关办理诈骗犯罪案件采取的刑事侦查措施，不属人民法院行政诉讼受案范围。被上诉人答辩称：黄石市公安局扣押的钢材与其所谓犯罪嫌疑人无关，其目的不是为了查清犯罪事实，而是为了“搞点钱作为办案经费”；一审判决公正，应予维持。

最高人民法院认为，上诉人黄石市公安局以张卖席涉嫌诈骗被收容审查，需进行刑事侦查为名，扣押了被上诉人黄梅振华公司所购钢材，其行为无论从事实上或者法律上，均不属于刑事诉讼法所规定的侦查措施。上诉人在对张卖席收容审查的同时，以同一事实和理由扣押被上诉人财产，被上诉人对扣押财产不服依法提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款第（2）项规定的受案范围。上诉人明知所扣钢材既非赃物，亦非可用以证明所称嫌疑人有罪或无罪的证据，而是被上诉人的合法财产，与其所办案件无关，却继续扣押，拒不返还，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第87条关于“对于扣押的物品、文件、邮件、电报，经查明确实与案件无关的，应当迅速退还原主或者原邮电机关”由此给被上诉人造成的经济损失，应当由上诉人依照《中华人民共和国行政诉讼法》第67条第1款的规定，承担赔偿责任。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第（1）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 ⒂

第七节其他相关之程序

审判公开是指人民法院在审判案件时，除法律规定的涉及国家秘密、个人隐私、未成年人及另有规定的不公开审理以外，在向当事人和其他诉讼参与人公开，允许其公开陈述作证，进行辩论，行使其诉讼权利时，还向社会公开，即允许其他人参加旁听，并允许新闻记者按规则进行采访和报道的一种诉讼制度，审判公开的内容包括程序公开即诉讼过程的公开，庭前开庭公告的公开、庭审公开和审后宣判公开；实体公开即案件证据的公开和判决理由的公开：《中华人民共和国刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判刑事案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。”《中华人民共和国行政诉讼法》第45条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第1条：“人民法院进行审判活动，必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判。”在司法实踐中，对于涉及国家秘密、个人隐私、未成年人的案件不公开审理，而当事人就涉及商业秘密的案件，提出不公开审理的申请较多。

回避是指在符合法律规定的情形下，承办本案的法定司法人员和其他人员自己必须自动退出对本案的处理程序，当事人也有权依法申请更换承办人和其他人员：《中华人民共和国刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或当事人的近亲属的；(二)本人或他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系可能影响公正处理案件的。” 第二十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，......当事人及其法定代理人有权要求他们回避。” 第31条规定：“本法第28条、第29条、第30条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第45条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或书面方式申请他们回避：(一)是本案的当事人或当事人，诉讼代理人的近亲属；(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第47条规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响对公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”回避制度在律师制度恢复之初，是律师们一度用的最多的论辫武器，但近年来，大多数法官都能自动适用回避制度，回避制度适用对象重点转移到“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。”的规定上来。

审判组织即人民法院对所受理案件进行审理和裁判(包括调解)的具体组织，审判组织包括合议制和独任制两种形式。《中华人民共和国刑事诉讼法》第147条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。合议庭的成员人数是单数。”《中华人民共和国民事诉讼法》第40条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序的民事案件，由审判员一人独任审判。”第41条规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”《中华人民共和国行政诉讼法》第46条规定：“人民法院审判行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。”有关审判组织不合法的抗辩理由提得最多的是法官一人自审自记，经过审判方式改革后这一问题基本得到解决，而新产生的问题是由于法官人手不够，形式上存在合议制，实际上只有一到两名法官坐庭现象较为普遍。

审理程序是指人民法院依据法律规定，在审理案件时所必须遵循的规则和制度。通常意义上的审理程序包括一审程序，上诉程序和审判监督程序；按照案件的性质和审判组织的不同组成形式又可将审理程序分为简易程序、普通程序、特别程序(如未成年人刑事案件程序、强制医疗程序、死刑复核程序、选民资格案件程序、民事非讼案件程序等)。如前述原告程某生诉被告胡某火、胡某英返还彩礼纠纷案，由于法院适用简易程序独任审理，除前述依简易程序进行送达出现瑕疵外。上诉人胡某英的代理律师提出该案应当采用普通程序而适用简易程序系违反法定程序的抗辩意见，理由是：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第142条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”最高人民法院《关于执行[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的解释》第168条：“民事诉讼法第142条规定的简单民事案件中的事实清楚’，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；权利义务关系明确’，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；争议不大’，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。”第170条：“在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。” 二、事实方面：1、双方争议很大。本案原告没有有关彩礼的书面证据，其口头陈述经介绍人(系原告母舅)转手送20000元彩礼，自己先后送节、送生日、定婚礼等6500元，而被告仅承认共收到18500元，金额相差8000元；2、权利义务关系不明确，被告认为自己母亲给男方折见面礼6000元，原告不承认，被告认为除16000元属彩礼外，还有2500元是赠与，双方权利义务关系不很明确；3、事实不清楚，除原告自述自己先后送节、送生日、定婚礼等6500元，仅有介绍人所作的传闻证据印证外，无其他证据证实。而经介绍人转手送20000元彩礼一事，介绍人当庭作证20000元彩礼包括5000元现金，两张金额分别为5000元、10000元的存折，而被告母亲仅承认收到16000元彩礼包括4000元现金，两张金额分别为5000元、7000元的存折，有关银行存折情况就需要人民法院依法调查收集证据。综上，一审对案情复杂的案件适用简易程序严重违反了法定程序。

法庭论辩中所指的程序广义上还包括诉讼中涉及的立法程序、行政程序、调解程序、公证程序等，《中华人民共和国民事诉讼法》第67条：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。” 《中华人民共和国行政诉讼法》第54条：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：3、违反法定程序的；”最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第5条：“有下列情形之一的，调解协议无效：人民调解委员会强迫调解的，调解协议无效。” 如平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案。原告诉称：本局是承担政府行政职能的就业管理机构，本局不是纳税义务人。被告平山县地方税务局地令本局纳税，在遭到拒绝后又以行政处理决定对本局罚款。该处理决定适用法律错误，程序违法，请求人民法院予以撤销。被告辩称：原告虽然是承担着部分政府行政职能的就业管理机构，但是属于自收自支的事业单位，应当依法纳税。原告未及时纳税，应当受到处罚。人民法院应当维持本局的行政处理决定。平山县人民法院经审理查明：原告就业局是承担着部分政府行政职能的就业管理机构。从1994年1月至1996年10月，该局收取劳务管理费、劳务服务费、县内临时工管理服务费、临时工培训费和劳务市场收入等共计578698.40元。1996年11月29日，被告地税局向就业局发出限期申报纳税通知书，12月2日和7日又两次发出限期交纳税款31394.71元的通知，就业局均未按期履行。12月13日，地税局依据《中华人民共和国税收征收管理法》第46条的规定，以平地税字第1号税务处理决定，对就业局作出处以3倍罚款计94184.13元，就业局不服，提起行政诉讼。

平山县人民法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》已于1996年10月1日起施行。被告地税局作为县级以上人民政府的税务行政管理机关，有权对自己在管辖范围内发现的税务违法行为进行处罚，但是这种处罚必须依照行政处罚法的规定进行。行政机关在作出行政处罚决定前，应当依照《行政处罚法》第31条规定，将作出行政处罚决定的事实、理由及法律依据告知当事人，并告知当事人依法享有陈述和申辩、申请行政复议和提起行政诉讼的权利；依照《行政处罚法》第36条的规定，收集有关证据，依照《行政处罚法》第37条的规定，制作调查笔录。这些工作，地税局都没有做。《行政处罚法》第42条规定，作出数额较大的罚款处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利。依照《行政处罚法》第41条的规定，地税局违背该法规定的程序作出的行政处罚，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项的规定，该决定应予撤销。就业局是否纳税义务人是行政执法实体方面的争议。已经查明，该行政处理决定从程序上违法，依法应予撤销，法院无需再就行政执法实体方面的争议继续进行审理。据此，平山县人民法院于1997年3月12日判决：撤销平山县地方税务局1996年12月13日所作的平地税罚字第1号税务处理决定。本案诉讼费6421元，由被告河北省平山县负担。 ⒃　

其他法定事由：前述江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案。最高人民法院认为原审法院在轻纺公司起诉称裕亿公司和太子公司利用合同进行欺诈的情况下，未经实体审理就以实体判决确认，并以裁定的方式认定二上诉人利用合同进行欺诈，违反了我国民事诉讼法第140条关于裁定适用范围的规定，在程序上也是错误的。上诉人的上诉理由成立，应予支持。江苏省高级人民法院所作裁定适用法律错误，应予撤销。

又如北平律师公会副会长蔡礼为三十年代平津地区有名的飞贼燕子李三作辩护人时，即提出对燕子李三下“木狗子”是虐待被告人的行为，建议为其解除“木狗子”(一种原始的、野蛮的，，戴脚上的木制刑具，和林冲发配时戴的木枷相似) 。

“实体法和形式法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用、在它们之间不可能存在主从关系。”⒄程序诉辩有利于客观事实的辩明和取得，有利于权利的实现，有利于社会公正价值观的展现。

参考文献：

⑴ [英]A.T.丹宁著，李克强、杨百揆、刘庸安译：《法律的正当程序》，载于群众出版社1984年4月第1版，第1页。

⑵《新华词典》，载于商务印书馆1980年8月第1版，第105页。

⑶ [英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，载于光明日报出版社1988年8月第1版，第521页。

⑷ 《马克思恩格斯全集》，载于人民出版社1971年版，第1卷第178页。

⑸苏虹：《擒雕与飞鹰商标权涉讼始末》，载于河北人民出版社出版，文史精华编辑部编，近代中国社会史料丛书《近代中国大案纪实》上卷第285-287页。

⑹《信达货运配载经营部诉中国农业机械西南公司运输合同纠纷案》载于1999年《最高人民法院公报》总第60期。

⑺《海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷再审案》，载于1999年《最高人民法院公报》总第62期。

⑻《泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案》载于2000年《最高人民法院公报》总第66期。

⑼《粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案》，载于1997年《最高人民法院公报》总第49期。

⑽《中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》，载于2001年《最高人民法院公报》总第73期。

⑾《江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案》，载于1998年《最高人民法院公报》总第55期。

⑿《刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔偿纠纷案》，载于1999年《最高人民法院公报》总第59期。

⒀《点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案》，载于2001年《最高人民法院公报》总第74期。

⒁《张晓华不服磐安县公安局限制人身自由、扣押财产行政案》，载于1994年《最高人民法院公报》总第40期。

⒂《黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案》，载于1996年《最高人民法院公报》总第45期。

⒃《平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案》，载于1997年《最高人民法院公报》总第50期。

⒄ [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，载于中国政法大学出版社1996年版，第64页。　

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