景德镇张宪涛律师网-从个案看欧盟国际贸易救助司法审查中行政侵权损害赔偿之诉的独立性及行政非契约责任的构成.徐吉平

从个案看欧盟国际贸易救助司法审查中行政侵权损害赔偿之诉的独立性及行政非契约责任的构成

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从个案看欧盟国际贸易救助司法审查中行政侵权损害赔偿之诉的独立性及行政非契约责任的构成

徐吉平

（上海九州丰泽律师事务所，上海，200052）

(第5届华东律师论坛优秀论文奖)

［内容摘要］作为WTO的创始缔约方，欧盟在国际贸易救助司法审查制度的制度建构方面积累了许多成熟的经验和做法。欧洲初审法院在“挪威海鲜股份有限公司诉欧洲委员会”一案的判决中就行政侵权损害赔偿之诉的独立性以及行政非契约责任的构成问题作了独到而深刻的阐述。分析借鉴该案例将使我国相关立法部门、司法部门及律师实务界受益良多

［关键词］反倾销与反补贴欧盟国际贸易救助司法审查行政侵权损害赔偿之诉行政非契约责任

所谓国际贸易救助司法审查制度，依WTO协定的规定，是指各成员的法定司法审查机构（可能是普通法院的法庭、仲裁庭，也可能是专门设立的行政法庭或裁判所），基于对政府行政权力不当行使的担心，应行政相对人（包括出口商、关联或独立进口商、进口方产业代言人、用户或消费者协会）的申请，根据一定的标准，依法对有关国际贸易救助行为的事实认定、法律解释及其适用、实施程序等进行审查并做出相应裁判的一项重要法律制度。作为WTO的创始缔约方，欧盟在该制度的制度建设方面已经处于相对领先的地位，积累了许多成熟的经验和做法。值此中国加入WTO六周年之际，笔者从欧洲（初审）法院的案例库中精心挑选了一批案例进行研究，以期能对我国相关立法部门、司法部门和律师实务界的工作开展有所帮助。“挪威海鲜股份有限公司诉欧洲委员会”（Fresh Marine SA v European Commission）即是其中之一，在该案例的判决中，法官就欧盟国际贸易救助司法审查制度中行政侵权损害赔偿之诉的独立性以及行政非契约责任的构成问题作了深入阐述。

一、案情梗概

原告挪威海鲜股份有限公司注册于1992年，主要从事大西洋养殖三文鱼的销售业务。1996年7月，苏格兰三文鱼养殖协会和设得兰群岛三文鱼养殖人协会以其成员的名义向欧洲共同体当局提出控诉，声称包括原告在内的多家挪威公司在向欧共体市场销售三文鱼的过程中存在倾销与补贴行为。由是，被告欧洲委员会于1996年8月31日在欧共体官方期刊上分别刊登了两份通知，宣布对源自挪威的大西洋养殖三文鱼的部分进口启动反倾销与反补贴调查程序（OJ 1996 C 253，P.18-20）。在搜集并确证了足够的信息后，被告认为，为减少因倾销与补贴行为而给欧共体市场所带来的负面影响，必须对相关的挪威出口商开征反倾销与反补贴税。该决定于1997年6月17日送达原告。

接到决定后，为避免被实际征收反倾销与反补贴税，原告乃援引1995年12月22日的理事会条例第8条和1994年12月22日的理事会条例第10条的相关规定，及时向被告作出了以下的价格承诺：1．大西洋养殖三文鱼每季度鱼块的售价将不会低于欧盟规定的3.25欧洲货币单位每公斤；2．除非在特殊情况下（但其销量总数不会超过同一季度中对欧盟销量总数的2%），每单宗三文鱼交易的价格将不会低于上述平均最低价格的85%；3．按照必要的技术规格，每季度向被告通报任何向共同体的非关联客户销售大西洋养殖三文鱼的情况。9月26日，被告发布第97/634号EC决议，决定接受原告的价格承诺，并停止与之相关的反倾销与反补贴调查程序，其价格承诺的实施日期也提前至1997年的7月1日。这样，尽管同日，即1997年的9月26日，欧盟理事会分别采纳了EC条例第1890/97号和EC条例第1891/97号，决定向进口自挪威的部分大西洋养殖三文鱼征收临时反倾销与反补贴税，但是根据该两条例之第1条第2款之规定，原告的产品可得豁免。

同年10月22日，原告将其1997年第三季度的三文鱼销售情况报告送交被告审查。但很不幸的是，部分由于原告所递交的报告本身的瑕疵（尤其是对本应给予充分解释的十几条含有负值标记的条目未作解释），部分由于被告工作上的失误（特别是在未就其重要性程度事先征询原告意见的情况下就擅自删除了报告中的几行数据，并据此得出了原告不遵守价格承诺的结论），最终导致了欧盟理事会1997年12月16日第2529/97号EC条例的通过。该条例规定，自1997年12月18日起，对进口自挪威的由原告销售的大西洋养殖三文鱼每公斤加征0.32欧洲货币单位的临时反倾销税，每四个月征收3.8%的临时反补贴税（第1、2条），同时将原告的名字从上述第97/634号EC决议附件中“承诺被接受的公司名单”（第15条）中除去。条例还规定，条例的实施期限为四个月，如果原告不服，可以在条例实施之日起一个月内即最晚至1998年1月17日前要求被告举行听证会。

这样，由于怕被征收高额反倾销与反补贴税，自12月18日起，原告只好全部停止了向欧共体市场的大西洋养殖三文鱼的出口。该情况一直延续至1998年3月23日才结束，这一天，在原告的不懈努力之后，被告终以理事会第651/98号EC条例修正了前述第2529/97号EC条例和第97/634号EC决议，最终撤销了对原告征收临时反倾销与反补贴税的决定，原告先前的价格承诺也于头一天起得以恢复。但是，至此原告的经济损失业已造成。为弥补该项损失，1998年10月27日，原告向欧洲初审法院（European Court of first Instance）提起了行政侵权损害赔偿之诉，要求法院判令被告赔偿其在第2529/97号EC条例规定的临时手段被采用后所遭受的总价值为2,115,000挪威元的经济损失，同时判令被告支付全部的诉讼费用。针对这一诉请，被告进行了全面的反驳，认为原告的起诉不符合要求，所主张的证据不能成立，其赔偿申请不应被满足，诉讼费用也应由原告自行承担。

二、裁决推理

本案的审理经历了两个阶段。首先是书面审，由双方当事人以书面形式回答法庭所提出的问题；之后是开庭审，由双方当事人在法庭的主持下开展口头辩论并回答相关问题。从第一阶段进行至第二阶段花费了大约一年半左右的时间（1998年10月27日—2000年5月10日）。庭审阶段，双方的辩论主要围绕原告的起诉是否能够成立、被告是否有行政失职行为、原告声称的经济损失是否存在以及被告的行政失职行为与原告损失之间是否有因果关系等四个主题而展开。其中第一个主题属于诉讼程序问题，而后三者则对确定被告非契约责任的构成至关重要，也是本案审理之关键。

（一）原告的起诉是否能够成立

被告辩称，原告的起诉不能成立。理由是：1．原告的起诉不符合法定的形式要件；2．原告所指责的被告行为（指被告针对原告而做出的那些预备性的行政法令，它们是理事会第2529/97号EC条例产生并得以通过的原因之一）具有立法性；3．原告的起诉没有要求废除理事会第2529/97号EC条例。

初审法院认为，根据欧洲法院法第19条和初审法院程序规则第44条第1款C项的规定，起诉书必须陈述以下内容：争议的对象以及一份简要的证据说明。具体到本案，即是原告必须陈述可以证明被告行为的证据，必须说明该行为和其所遭受损失之间存在因果关系的理由，还必须陈述其所遭受损失的性质和程度。而在本案中，原告的起诉书已经明白无误地显示：被告在确证原告是否遵循其承诺的过程中、尤其是在分析1997年10月所递交报告的过程中，其受指责的行为与其没能履行一个勤勉、优良的行政部门所应履行的义务之间是密切相关的，而且与其未能给予原告公平听证的权利之间也是有着联系的。根据对1997年10月报告的分析，被告认为原告违反了它先前所做的承诺，因而根据理事会第2529/97号EC条例临时宣告其承诺无效，从而对原告出口到欧共体的产品征收了临时税。由于以上临时手段的实施，原告宣称在1997年12月18日至1998年3月25日期间无法向共同体出口产品，不能出口的事实造成了原告的利益损失达1,115,000挪威元，并造成原告为在共同体市场重新建立地位、确立市场份额的开支达1,000,000挪威元。显然，上述条件已经符合了欧洲法院法第19条和初审法院程序规则第44条第1款C项中的规定。至于遭受原告非难的被告行为的性质，其与能否提起行政侵权赔偿之诉无关，故在本处不必讨论。同样，根据欧共体判例法以及欧共体条约（EC条约）第215条第2款中规定的“起诉独立性”原则，也不能因为原告未能在规定的时间内质疑理事会第2529/97号EC条例的合法性，就断定其目前的起诉为不合法，没有任何法律规定，一方提出行政侵权赔偿之诉时，必须先要求废除引起损失的不合法法令。综上，被告主张不能成立，原告起诉合法。

（二）被告的行为是否违法

被告认为，原告所述的损失是由一项立法性行为，即理事会第2529/97号条例所造成的，由此，只有当遭受原告非难的共同体机构的不当行为已经达到判例法所要求的更高的严重性程度时，行为才构成违法，该共同体机构的非契约责任才告成立。原告则坚持认为，被告废除承诺和实施临时措施的决定决非“立法行为”，而只是针对原告而采取的“一系列行政措施”之一。

对此，初审法院认为，尽管欧盟理事会和被告做出的有关采取反倾销措施的行为在原则上构成了涉及到经济政策选择的立法行为，但本案的特别之处是，正如原告所主张的，在本案中，颇具争议的损失乃源自于被告在核查1997年10月原告所递交的销售报告——审查原告在1997年第三季度的出口交易中是否遵守了承诺，如果承诺没有被违反，反倾销与反补贴调查程序即告中止——时所发生的被告行为，而这一行为发生在一系列专门针对原告的行政措施期间，其并未涉及任何经济政策的选择，也并未授予被告很大的自由裁量权，因此被告主张的情形在本案中并未出现，原告也自当不必为此举证。

本案的真正问题是，原告所指责的被告的上述行政行为是否违反了法律？因为根据判例法，“行为违反共同体法”这一点就足以导致共同体机构的非契约责任（仅就一般行政法令而言）。对此，初审法院认为，原告所递交的1997年第三季度的销售情况报告一共包含了200行在共同体地方市场销售大西洋养殖三文鱼的记录，其最后一页包含了这样一行最终纪录：“低于最低价格85%销售的Qtyw的总和（公斤）”为“0.00”。这即是说，粗看这份报告，很容易得出申请人在该时期遵守了贸易承诺的结论。然而，在本案中，被告却在并未就其重要性程度事先征询原告意见的情况下就擅自单方面修改了报告中由原告提供的数据，并据此做出了原告不遵守贸易承诺的结论，这是一个谨慎、认真的行政机构在相同情况下不会允许发生的，应该认定为非法，如果造成了损害，应该予以赔偿。当然，值得一提的是，本案中原告的做法也并非无可指责。由于原告1997年10月递交的报告十分复杂，而且所登记各项的价值意义又很模糊，在这种情况下，原告即使未受督促也应主动向被告附递必要的解释说明。但是原告却犯了疏忽怠惰的错误，从而混淆了被告官员的视听，最终导致不利于自己结局的出现。考虑到这种失误是任何谨慎、认真的商家都绝对不会允许出现的，因此也应当承担一定的责任。

（三）损失是否存在，以及被告的失职行为与原告损失之间是否有因果关系

原告声称，临时措施的实施给其带来了双重损失，一方面是措施实施后所带来的利润减少，另一方面是为重新在该地方占有市场所需投入的巨额成本。对此，被告争辩道，无论如何，原告必须减少其提出（即主张或声称）的损失数额，理由有四：1．原告并未能证明“它无法向该共同体市场销售任何产品是源于其产品被宣告征收临时税”；2．如果在临时税征收期间原告继续出口其产品，那么它唯一的损失就是出具一份银行保证；3．如果在临时税征收期间原告选择以上浮的价格继续向该地区出口产品，那么它将获得巨额的利润；4．被宣称的税收从未实际被征收。对此，初审法院认为，由于在临时措施实施期间，即1997年12月18日至1998年3月25日之间，原告完全取消了向欧共体市场的大西洋养殖三文鱼的出口（有审计公司出具的文件为证），因此损失是必然的。至于原告损失与被告行为之间的因果关系，初审法院认为，在本案中，原告暂停对共同体出口的期间与被告依据理事会第2529/97号EC条例决定对进口商品施加临时措施的期间完全一致（这一点我们可以清楚地在审计师事务所出具的文件中看出），这是共同体机构行为、尤其是本案被告的不当行为与原告损失之间存在因果关系的直接证据——正是这些不当行为，一方面导致了临时措施的适用，另一方面导致了原告的利润损失。如果不是这些不当行为以及随之而来的临时反倾销与反补贴措施，毫无疑问原告会依其责任继续向共同体市场出口产品，自然也就不会产生上文所谓的那些利润损失了。同样地，正如前文所分析的，由于原告自己也并没有尽到最大限度的勤勉，其在被告不当行为产生的过程中（至少在原因方面）也有不可推卸的责任，因此在利益损失责任的分担上其也是有份的。

三、法院判决

根据以上推理，在对原告所宣称的损失与其实际所遭受的商业损失进行细致评估的基础上，2000年10月24日，欧洲初审法院（第三审判庭扩大会议）作出一审判决如下：1．决定被告支付原告431,000挪威元；2．不采纳原告其他的诉讼请求；3．决定被告负担其本身费用以及原告四分之三的费用；4．决定原告负担其自身四分之一的费用。

四、学理分析

正如文章标题所揭示的，本案例主要涉及两个理论问题：一是行政侵权损害赔偿之诉的独立性。其所要回答的是：单纯要求欧洲共同体机构予以（行政侵权）损害赔偿的请求是否能够成立一个独立的诉讼，该请求的提出是否必须以提起撤销之诉为前提；二是欧共体机构行政非契约责任的构成。

（一）关于行政侵权损害赔偿之诉的独立性

有关“诉”的问题向来是诉讼法学理论中的一个非常重要的问题。要回答“行政侵权损害赔偿之诉”是否成立一独立诉讼，首先得弄明白什么是“诉”，以及构成一个“诉”应当具备哪些基本要素。

关于“诉”的概念，学界意见并不一致。有人认为，诉是一种声明，是当事人的权利被侵害或将被侵害时，其请求法院作出有利于自己判决的一种声明；也有人认为，诉是一种手段，是从司法上保护当事人权益，维护国家法律秩序的手段；还有人认为，诉是当事人诉讼请求与法院审判活动的结合，当事人向法院提出的诉讼请求和法院依法所进行的全部诉讼活动合起来就叫做诉。但比较通行的一种说法则是：尽管从实质言之，诉是保护当事人合法权益的一项法律制度，但从形式上看，诉应当是当事人向法院提出的保护实体权益的一项诉讼请求。笔者深以为然。由于行政诉讼（司法审查）是因行政争议而产生的，因此从形式上看，行政诉讼其实就是行政相对人依法向法院提出的保护实体权益的一项诉讼请求。

一般而言，构成一个“诉”应当具备三个要素：1．诉讼当事人。这是权利义务关系的主体，没有他们，权利义务将无以落实；2．诉讼标的。这是诉讼当事人诉诸法院要求解决争议所依据的法律关系；3．诉讼理由。即诉讼当事人为什么要诉和为什么能诉的根据。正是这三个要素使“诉”得以成立，并进一步明确化、具体化和特定化。它们对于法院是否受理该诉，应当采取什么审理程序、什么审理方式、什么审理原则以解决当事人之间的争议，以及被告人如何对原告提起的诉讼进行答辩等，都有着非常重大乃至决定性的影响。当然，最为关键的应当是提起诉讼的目的，因为只有它才能从根本上把此诉与彼诉区分开来。

明确了以上理论问题之后，结论就一目了然了：单纯要求行政赔偿的请求构成一个独立的诉讼，其提出不必以撤销之诉为前提。因为：1．“行政赔偿之诉”有明确的当事人——作出不当行政行为的行政机关（或行政机构）和因该行为而受有损失者；2．“行政赔偿之诉”有确定的诉讼标的——发生在上述当事人之间的行政法律关系（主要是行政侵权法律关系）；3．“行政赔偿之诉”有足够的诉讼理由——行政法律关系存在、变更乃至消灭的依据（法律事实）以及行政相对人受有损失的事实证明，等。

总之，正如初审法院在本案例判决第45、46、47段中所阐明的，“判例法明确指出，欧共体条约第215条第2款中所规定的‘（行政）赔偿之诉’是一种独立的诉讼，该种诉讼在诉讼体系中服务于特定的目的，而且受到由该种诉讼之特殊性质决定的起诉条件之限制。‘（行政）赔偿之诉’与‘（行政）撤销之诉’的不同之处在于，‘赔偿之诉’的目的并不是为了废除某项特定的措施，而是要求某一（行政）机构对其造成的损失进行赔偿，目的的相异解释了‘（行政）赔偿之诉’的独立性原则”，“在本案中，撤销之诉是针对理事会第2529/97号EC条例的，它旨在取消对原告承诺的临时撤回，并废除针对欧共体进口产品所施加的临时反倾销与反补贴措施以及返还已经征收的临时税税款。然而，在此赔偿之诉中，原告的目的并不在于此，而是提出要对其商业上的损失进行赔偿——这些损失源于因暂停到共同体出口所遭受的商业利润的减少以及重新打入共同体市场的开销——原告声称他的这些损失是被告根据理事会第2529/97号EC条例强制实施临时措施这一错误行政行为所导致的”，“即便假设原告在规定的时间内已经起诉要求撤销该法令并获胜诉，也无法使其获得上述损失的赔偿；原告若要获得赔偿，（依然）必须……提起（行政）赔偿之诉。”

（二）关于行政非契约责任的构成

1．行政非契约责任的内涵

行政非契约责任与行政契约责任相对，意谓非因契约（合同）而形成之行政责任。由于行政法与民商法差别很大，因此无论就外延还是责任构成、担责方式而言，行政非契约责任都与民商事非契约责任有很大不同。以外延为例，在民商法领域，非契约责任主要是指合同责任以外的其他责任，包括民商事侵权损害赔偿责任、缔约过失责任、单方允诺责任、不当得利返还责任、无因管理费用支付责任等，但是在行政法领域，虽然由于宪政体制的不同而致各国在具体的法律制度上也有所区别，但总体来说，都主要局限于行政机构侵权损害赔偿责任、不当给付返还责任和合法行为补偿责任三种，且均以第一种为主导。因此，限于篇幅，同时也考虑到另两种责任与本案例关系不大，下文的探讨仅围绕行政（机构）侵权损害赔偿责任而展开。

2．行政侵权损害赔偿责任的概念、构成要件及担责方式

（1）概念

所谓行政侵权损害赔偿责任，是指行政机关（行政机构）及其工作人员违反行政法律义务，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，而依法应当承担的法律后果。由于现代意义上的行政侵权损害赔偿责任已经不限于或者说已经主要不是由公务员来承担，因此，这里的行政侵权损害赔偿责任也仅指由行政主体承担的责任。

（2）构成要件

针对这点，我们不妨先做个比较研究。在英国，虽然由于其行政法发展时间太晚而致行政上的侵权损害赔偿责任仍然不太发达，但由于其行政上的损害赔偿责任一直是以一般的侵权行为责任为基础的，而普通法系国家的侵权行为法又向来是非常之发达，因此不难归纳出英国行政法上侵权损害赔偿责任之如下构成要件：1）行为者为王权所属机构及其人员或地方政府和其他法定政府机构及其人员；2）相对人受有损害且该损害与行政机构的行为有因果关系；3）不以过错为必备要件。

美国现行的行政侵权损害赔偿制度比较混乱，联邦和州适用的是不同的法律和标准，州和州之间在赔偿范围、方式、标准、程序等问题上也都存在着很大的差别，就是联邦本身，也不存在一个统一的行政侵权损害赔偿制度。以下要件是对1946年《联邦侵权赔偿法》和有关判例精神的简要概括：1）行为者为执行公务的政府及其任何人员；2）行政行为违法；3）主观上有过错，包括故意（1974年和1988年两项立法中的新规定）和过失，特定情况下允许例外；4）损害（包括精神损害）事实及其与违法行政行为之间的直接、必然的因果关系。

法国有大陆法系国家“行政法之母国”之称，足见其行政法发展历史之久长。根据法国行政法院的判例，要构成行政侵权损害赔偿责任至少得具备以下要件：1）行为者是行政主体及其公务员；2）有损害的存在且该损害与行政机构的行为有因果关系；3）过错责任为原则，但在很多事项上允许例外（如危险责任、公共负担平等责任等）。

至于我国（仅指大陆地区），根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国国家赔偿法》以及最高人民法院的相关司法解释的规定，在我国要成立行政侵权损害赔偿责任至少须满足以下要件：1）行为者系行政机关及其工作人员；2）行为与行使职权有关且违反法律；3）相对人因行为而致合法权益受损。

综上，不难看出，在行政侵权损害赔偿责任的构成问题上，英、美、法、中四国都要求行政相对人受有损害且该损害与行政机构的行政行为有因果关系。至于归责原则，则有的国家规定行政行为必须违法，如中国（大陆地区），有的则规定行政机构主观上必须有过错（当然也允许例外），如法国，有的则既规定行政行为必须违法又规定行政机构主观上必须有过错（后者允许特定情况下的例外），如美国。

那么在欧盟法中，行政侵权损害赔偿责任又是如何构成的，其有怎样的归责原则？根据欧洲法院的判例法，在欧盟法中，要使共同体机构承担行政非契约责任，原告必须证明该机构行政行为的不合法性、实际所遭受的损害以及该行为与所致损害之间的因果关系。这即是说，欧盟行政侵权损害赔偿责任的构成要件与我国大陆地区的几乎一致。惟须指出的是，在归责原则上，欧盟判例法区分了“严重违法”与“一般违法”：如果受指责的行为是共同体机构做出的一项立法性行为，或者说是涉及经济政策的行为，则只有当该行为“严重违反”欧盟法时才有可能导致行政赔偿责任的承担；但如果所指称侵权的只是一项行政性法令，则行为违反欧盟法这一点就足以导致共同体机构承担行政非契约责任。在本案例中，由于被告在审查原告所递交的报告时未能尽到足够的勤勉，而致错误地得出了原告违背价格承诺的结论，从而导致欧盟理事会第2529/97号EC条例的通过，最终给原告带来了不可挽回的损失，根据前述判例法，其行政非契约责任（行政侵权损害赔偿责任）的承担不可避免。

（3）担责方式

与民商事侵权责任的承担方式还包括赔礼道歉、恢复名誉、排除妨碍以及消除影响等不同，行政侵权损害赔偿责任的承担基本只采用经济赔偿一种方式。

[参考文献]

[1] D.W.K. Anderson. References to the European Court[M]. Sweet & Maxwell，1995.

[2] K.P.E. Lasok. The European Court of Justice? Practice and Procedure[M]. Butterworths，1994.

[3] 刘家兴. 民事诉讼法学教程[M]. 北京:北京大学出版社，2001.

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