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反倾销规则与我国司法实践的协调

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张宪涛

我国于2001年12月将正式成为世界贸易组织成员，加入WTO后不仅我国市场经济体制将有一个巨大而显著的变化以便与WTO规则相衔接，法律与司法实践也面临着同样的问题。WTO要求名个成员的国内立法要与相应规则和成员国自己的承诺相一致，中国已承诺接受WTO的全部规则，并且在中美加入的相关协定中保留‘视中国为非市场经济国家’的现行争端解决机制十五年，鉴于上述情况有必要协调好WTO反倾销规则与我国司法实践的相互关系。

一、反倾销立法的必要性

现行中国法律关于反倾销的规则仅见于1994年《对外贸易法》第30条：“产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时，国家可以采取必要措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。”1997年3月25日国务院根据《对外贸易法》的有关规定制定《反倾销和反补贴条例》，为我国运用反倾销手段保护国内产业提供法律依据。当年吉林造纸（集团）公司等九家企业代表中国新闻纸产业向对外贸易经济合作部提起对加拿大等国新闻纸的反倾销调查的书面申请。1998年、1999年国家对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会先后做出初裁和终裁。中国首例反倾销调查案以裁定反倾销税的征收告终。纵观我国制定的反倾销条例，虽然其基本精神和WTO反倾销规则一致，但其立法缺陷也比较明显。首先，在立法层次上，以行政条例的形式其立法层次低，法律效力偏弱。而世界各国立法，无论是欧美、加拿大等发达国家还是墨西哥、韩国、新加坡、土耳其、南非等新兴国家，多数由国会行使反倾销立法权。以专编、专章或专门法典形式制定反倾销法，值得一提的是，墨西哥共和国《宪法》第131条关于反倾销规定。其次，在实体规范中，对WTO反倾销的协议中一些模糊规定的可以利用之处未作为WTO赋于成员国的权利加以规范。一些重要的概念或者条款没有明确规定或根本未作规定，如相似产品，地区产业，累计评估等概念及忽略不计，低成本倾销，第三国倾销，港澳台独立关税区的法律适用条款。其三，在程序上，现行调查机构众多，协调不便，如《反倾销和反补贴条例》第13条、第14条规定反倾销立案调查由对外贸易经济合作部经商国家经济贸易委员会，又如《反倾销和反补贴条例》第17条规定对外贸易经济合作部会同海关总署对倾销及倾销幅度进行调查，国家经济贸易委员会会同国务院有关部门对损害及损害程度进行调查。实际操作部门是对外贸易经济合作部条法司的反倾销处和国家经济贸易委员会国际经济司的反倾销处，‘多轨制’‘人手缺’影响办事效力。能否在立法时规定设立专门机构附属在海关总署负责立案、调查、作出初裁，由国家对外贸易经济合作部负责损害确定并作出终裁，并规定其工作程序。欣闻全国人大常委会已将反倾销法作为立法事项，有希望将条例上升为法律，由国家权力机关以严格的立法程序制定并付诸实施，这样较符合国际反倾销法的发展趋势和国内反倾销司法实践的迫切要求，是我国反倾销

对策的有机组成部分，反倾销立法作为保护国内产业而采取的合法的、有效的手段，将给保护我国经济安全和国家总体利益赢得机会和时间。

二、司法审查制度设立的重要性

WTO反倾销的协议即《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第13条关于司法审查制度的规定：“国内立法包含反倾销措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第11条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主管机关。”其宗旨是对行政行为进行审查，而且根据WTO规则要求每一成员在解决争议时应采取最终司法解决原则，为当事人提供充分的司法救济。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条第4款：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”这是WTO关于司法审查制度设立的要求。

从世界各国反倾销立法看，欧盟是由欧盟法院行使司法审查职能，美国则专设国际贸易法院，墨西哥设立税收法院都是从西方立法、司法、行政三权分立的民主制度沿袭承继下来的。我国现行实践中，对于反倾销条例规定的行政行为只能行政救济而不能寻求司法救济，这种做法不符合WTO反倾销协议的宗旨，与中国成为世界贸易组织成员后应该承担的国际义务相矛盾，容易引发国际争端。

而且从反倾销国际案例看，通过司法审查也确实纠正过一些失当的反倾销措施，如1991年欧盟法院司法审查的结果推翻了欧盟委员会以中国猪鬃刷产品征收69%反倾销税的裁决。

关于反倾销司法审查职能实际上是WTO的全部规则所要求的司法审查职能的组成部分。国内各家意见争议较大的是如何确定法院管辖，有以最高人民法院管辖之说，有以各中级人民法院行政管辖之说，呼声较大的是设立专门法院如国际贸易法院或行政法院。笔者赞同第三种意见，理由包括：其一，从各国反倾销司法管辖看，主要有两种法院类型，一种是普通法院管辖，如澳大利亚，另一种是专门法院管辖，如美国的国际贸易法院，墨西哥的税收法院。在审判程序上，多数实行二审终局，如欧盟初审法院和欧盟法院，美国国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，目前为止还没有一个国家的反倾销案件的司法审查由最高法院管辖。其二、从中国反倾销行政机构的地位看，有调查和决定权的是国务院直属部委，如以原告就被告的原则，国务院直属部委所在地的北京市中级人民法院和高级人民法院都无力承担这种重负。其三、从WTO争端解决机制来看，其工作对象主要是成员方政府的行政行为。针对政府的行政行为而设立专门法院管辖有关WTO事项的纠纷，有助于WTO各成员方对中国司法审查制度的认可。因此，笔者建议设立最高人民法院直属的国际贸易法院，具体审查裁决包括反倾销法在内的有关WTO的各种事项，实行一审终局制，对终局裁决适用法律确有错误的事由拟由最高人民法院作为申诉案管辖。

三、实施反倾销规制的灵活性

对于中国产品在国外遇到的反倾销调查，自1979年中国出口糖精在欧共体被反倾销调查起，至今已有400多起外国国家和区域集团的对中国出口产品提起反倾销调查。不但是发达国家，就连新兴国家墨西哥也于1993年4月对中国纺织、服装、家电、玩具等十大类4000多种出口商品提起了大规模的反倾销调查，并对大部分出口商品采取反倾销措施。最近以来较大的有2000年11月美国钢铁企业和钢铁协会对中国本溪钢铁（集团）公司等六家钢铁企业热轧钢铁产品提起的反倾销调查。2001年4月日本又对中国出口大葱、香菇和灯芯草征收紧急关税，使用世界贸易组织另一项针对倾销的制裁措施，虽在11月9日予以解除紧急保障措施，但仍意图将此争端提交DSB世贸解决争端机制解决。入世后，中国将面临更为广泛、严竣的挑战，由于中国与欧盟，中国与美国之间长期处于贸易顺差地位，因此不少中国出口产品被置于欧美反倾销措施的选择之下。一些发展中国家面临中国低成本的出口商品的竞争而被迫退出欧美市场，他们也会利用WTO反倾销机制对中国出口商品敲山震虎，以牟取更多的贸易让步和平衡。尤其是中美两国关于‘视中国为非市场经济国家’的约定给中国反倾销应诉带来一定的困难。

然而，由于WTO反倾销协议是各成员方相互让步，互相协调的结果，有的条款仅是原则性规定，WTO及其配套的GATT有关协议以及各国的反倾销法律法规判例纷繁复杂，不可避免会存在漏洞、模糊。有的国家反倾销法条与WTO反倾销协议相抵触。因此作为法律专门家的律师在这方面是大有可为的。按照《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第2条规定确定正常价值依次有三种方法，即出口国销售价格、出口国销售给第三国的价格或结构价格（出口国生产成本加费用、利润）。《1955年关税与贸易总协定》对第6条所作解释：“ ２．应当承认，对全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家进口的货物，在为第１款的目的决定可比价格时，可能存在特殊的困难，在这种情况下，进口缔约国可能发现有必要考虑这种可能性：与这种国家的国内价格作严格的比较不一定经常适当。”WTO反倾销规则没有提供‘国家垄断贸易’的正常价值的具体确立方法和标准。在实践中，西方国家将‘国家垄断贸易’同‘非市场经济’等同起来。美国反倾销法规定：‘非市场经济国家’是指“经确定不按成本或价格结构的市场原则运作，而导致其境内产品销售不反映产品的公平价值的任何一个他国。”对‘非市场经济国家’美国采取替代国制度来确定其出口产品的正常价值。包括替代国国内销售价格，替代国出口销售价格，替代国的结构价格（即出口国原材料、能源投入、劳动工时等生产要素的数量，替代国生产要素的价格加上管理费用和利润）。1988年《综合贸易和竞争法》规定了与结构价格相类似的生产要素替代国方法作为首选确定正常价值的规定，允许直接采用由市场经济决定的生产要素实际购买价格用作计算依据。此外，加拿大有‘部长确定价格’，欧盟有‘欧盟销售价格’，澳大利亚有‘国内销售价格’作为计算依据。美国、加拿大、澳大利亚一直视中国为‘非市场经济国家’，欧盟于1998年7月1日生效的905/98法令一度曾将中国从‘非市场经济国家’名单中划去。

针对主要来自欧美的反倾销调查，笔者建议从以下四个方面加以应对：

第一、注重现场调查，WTO反倾销的协定附件一‘现场调查程序’和附件二‘最佳信息提供’应是应对反倾销调查的可靠手段。协议规定应在出口成员方进行实地调查，按生产要素计算方式，如果出口成员方能提供高效益的生产投入量，按原材料、能源投入、劳动工时，按一个市场经济国家的价格计算出该项产品的成本，然后加上管理费用和利润来确定正常价值。因此，企业应当按照国际财会制度建立健全财务会计制度，保存合格和完整的合同、营业账目等相关资料、认真负责地填写调查问卷。如果轻易弃诉或不提供必要资料，最易导致调查机构采取反倾销措施。

第二、选择合理的替代国，选择替代国主要考虑人均国民生产总值（GDP）水平和基础的发展程度，特别是生产同类产品的产业情况以及可比产品的重要生产者因素，以与出口国相类似的‘市场经济国家’生产同类或相类似产品出口的成本或出售或出口价格作为基础来计算正常价值。这就要求企业和涉外类律师未雨绸谬，事先积累可能成为替代国的‘市场经济国家’的生产投入量的单位价格因素，包括该国或地区生产同类产品在该国或地区的销售价格或向第三国的出口价格的相关资料，以便以最合理的替代国提供调查机构参考，这对调查机构任意选择替代国是一种有力制衡。如2000年6月美国浓缩苹果汁一案，中方在应诉时提出以土耳其或印度为替代国，美国苹果协会提出的印度价格为中方的两倍，尽管调查机构选择印度而不是土耳其为替代国，但仍采纳中方证据仅征收14。8%的较低税率。

第三，力争个别对待，欧盟、美国在反倾销调查中设立了个别对待条款，如美国反倾销法规定：“如果被调查的‘非市场经济国家’的产业属于‘市场导向型产业’，商务部可能采用‘市场经济国家’方法确定‘非市场经济’国具有‘导向型产业产品’的正常价值。”如1994年美国碳化硅一案中即认为青海五矿进出口公司等三家中国国有企业的全民所有不等于中央政府控制，可自主确定出口价格。欧盟1997年手提包案中也对母公司在香港的独资企业予个别对待。

第四，在必要时可援引发展中国家成员救济条款，我国是以发展中国家成员身份加入世界贸易组织，而《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第15条专门规定：“各方认识到，在考虑实施本协定项下的反倾销措施时，发达国家成员应对发展中国家成员的特殊情况给予特别注意。在实施会影响发展中国家成员根本利益的反倾销税之前，应探讨本协定规定的建设性补救的可能性。”

借用美国贸易代表佐利克在多哈世界贸易组织部长级会议上祝贺中国入世的一句话：“世界贸易组织成员身份意味着要遵守规则、标准和市场规律，这将促进中国的发展，使中国更加开放并激发中国人民的创业精神。”

载于《江西律师》2002年第4期

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